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瑕疵！對於保證人之保護並不周全

　　銀行在消費貸款之操作上，通常均要求債務人必須提供保證人或連帶保證人共同擔保債務，而債務人聲請消債清理程序時，其保證人究竟得否一併申報債權，乃產生相當大之爭議。按本條例第３１條第２項雖規定為債務人提供擔保之人及債務人之保證人準用該第１項之規定，即得以將來求償權總額為債權額而行使其權利，但債權人已以更生或清算程序開始時之現存債權額行使權利者，不在此限。觀之條文內容，似指債權人已以更生或清算開始時之現存債權額行使權利者，保證人即不得以「將來求償權總額」為債權額行使權利，而僅能以其現存求償權總額行使權利。舉例言之，若債務人之債務為１００萬元，而保證人已代為清償２０萬元者，則債權人若以８０萬元為債權額行使權利，保證人即不得主張其將來求償總額為１００萬元而申報債權，而必須以２０萬元之現存求償權為債權行使權利。

　　唯依本條例第７１條及第１３７條第２項之規定觀之，債務人經更生或清算程序而獲得免責之後，債權人對於債務人之保證人所有之權利並不受更生或清算之影響，亦即債權人對於未能受償之債權餘額仍可對債務人之保證人求償。其立法理由則謂「免責制度僅在謀求債務人經濟上之復甦，為平衡保障債權人之權益，免責之效力不應影響債權人對於債務人之共同債務人、保證人或為其提供擔保之第三人之權利。至債務人之保證人等依第３１條第２項規定，得以將來求償權總額為清算債權而行使權利，其權益亦可獲得保障。」，此立法理由與本條例第３１條之規定解釋顯有扞格，若落實第３１條之規定，在債務人以現存債權額行使權利時，拒絕保證人等以將來求償權總額為債權額行使權利者，就前例情形而言，保證人僅能申報２０萬元之債權，若債權人就其現存債權額透過更生或清算程序僅受償３０萬元者，則債權人仍得對保證人主張５０萬元之債權，而保證人等於清償之後，卻已喪失其對原債務人之求償權，明顯對保證人不公，且喪失民法保證制度對保證人之保護，其立法顯有不當。

來源：聯晟法網